MBaer Merchant Bank AG a contesté devant le Bundesverwaltungsgericht le retrait d’autorisation prononcé par la FINMA début février 2026 et obtenu l’effet suspensif au sens de l’art. 55 VwVG. Moins d’un mois plus tard, le 26 février 2026, le Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) du Trésor américain publiait un avis de projet de réglementation fondé sur l’article 311 du USA PATRIOT Act, désignant MBaer comme «établissement présentant un risque majeur de blanchiment d’argent» et proposant la cinquième mesure spéciale — dont les mécanismes sont analysés par WilmerHale. Le recours a été retiré le lendemain. La décision de la FINMA n’avait plus qu’à être entérinée, une fois supprimée la ligne de correspondant en dollars américains.

Voilà le fait central de l’affaire, et celui que les banques correspondantes suisses auraient intérêt à examiner attentivement. L’interprétation selon laquelle c’est la FINMA qui a mis fin à MBaer ne tient que si l’on s’arrête au communiqué de presse.

Ce que la cinquième mesure spéciale implique concrètement

L’article 311 autorise le secrétaire au Trésor américain à désigner un établissement financier étranger comme présentant un risque majeur de blanchiment et à lui imposer une ou plusieurs des cinq mesures spéciales. La cinquième n’est ni une amende, ni un gel d’avoirs, ni un renvoi en justice. Elle interdit à tout établissement financier américain d’ouvrir ou de maintenir un compte de correspondant au bénéfice de la banque désignée, et oblige ces établissements à prendre des mesures raisonnables pour bloquer tout accès indirect via d’autres relations de correspondance. Sur le plan opérationnel :

1. Aucune banque américaine ne peut détenir de compte de correspondant pour MBaer.
2. Aucune banque américaine ne peut régler un paiement pour MBaer par l’intermédiaire d’un tiers.
3. Chaque banque américaine doit renforcer le contrôle diligent de ses propres correspondants pour s’assurer que l’interdiction est respectée.

Une banque d’affaires privée d’accès à la correspondance en dollars américains ne peut plus exécuter de virement en cette devise. Selon l’avis de projet de réglementation, MBaer ne disposait que d’une seule relation de correspondant directe aux États-Unis ; la cinquième mesure spéciale l’a supprimée et fermé toute voie indirecte par le biais de chambres de compensation tierces. La période de commentaires a couru jusqu’au 1er avril 2026, et Sullivan & Cromwell s’attend à ce que la règle soit finalisée rapidement. Le dérisquage par les correspondants américains a commencé dès la publication de l’avis, sans attendre la date d’entrée en vigueur de la règle définitive.

Ce que la FINMA avait au dossier

Les constatations de la FINMA étaient graves et auraient suffi, du seul point de vue suisse. La décision de surveillance, rendue début février 2026 à l’issue d’une procédure ouverte en 2024, relevait que 80 % des relations d’affaires de MBaer présentaient des risques accrus et que 98 % des avoirs reçus au cours de la dernière période de référence provenaient de clients à haut risque (CHF 4,9 milliards d’avoirs sous gestion à fin 2025, selon les chiffres de la FINMA). La FINMA a conclu que MBaer avait «systématiquement manqué» à l’obligation d’examiner l’arrière-plan de ces relations et avait permis à des clients de contourner des gels d’avoirs officiels.

Ce sont là des constatations au sens de l’art. 6 GwG — l’obligation de clarification pour les transactions de structure inhabituelle — formulées dans un registre prudentiel. Le manquement est réel. Ce qu’il n’a pas produit à lui seul, c’est la fermeture : la décision a été contestée, l’effet suspensif s’est attaché, et l’autorisation est restée valide dans l’attente de l’issue du recours. La banque a conservé ses comptes et son enseigne pendant trois semaines de plus que sa ligne de compensation en dollars.

Pourquoi le recours a été retiré

Un recours abouti devant le Bundesverwaltungsgericht aurait pu rétablir l’autorisation bancaire. Il n’aurait pas pu rétablir une ligne de correspondant auprès d’une banque de compensation américaine. La cinquième mesure spéciale lie les banques américaines, non MBaer ; ces banques allaient se conformer à la règle proposée dès la publication de l’avis, quelle que soit la décision que la justice suisse aurait pu rendre sur le fond du recueil de preuves de la FINMA.

WilmerHale évoque la possibilité que les deux enquêtes aient été coordonnées pendant des années, la FINMA constituant le dossier et FinCEN calant la publication de son avis sur la conclusion suisse. Le calendrier du recours plaide en sens contraire. MBaer a contesté la décision de la FINMA sans hésiter et ne s’est désistée qu’après la publication de l’avis de projet de réglementation. C’est l’action américaine, et non la décision suisse, qui a constitué le déclencheur opérationnel.

Au 27 février 2026, MBaer faisait face à deux décisions parallèles :

1. La décision de la FINMA — susceptible de recours, à effet suspensif, régie par le droit administratif suisse.
2. La règle proposée par FinCEN — non contestable en Suisse, sans effet suspensif dans quelque juridiction pertinente que ce soit, appliquée de facto par chaque correspondant américain dès réception.

Le contentieux administratif suisse est une discipline que les juristes d’affaires maîtrisent parfaitement. La seconde décision transite par les circuits de paiement avant que le moindre recours puisse être déposé. Les liquidateurs, le Prof. Daniel Staehelin et le Dr Lukas Bopp de Kellerhals Carrard, ont hérité d’une banque dont l’autorisation d’exercer importait moins que son dossier de correspondant SWIFT, désormais résilié.

Ce que le dossier laisse ouvert pour les autres banques

Le dossier MBaer est clos ; le précédent qu’il crée ne l’est pas. Une désignation FinCEN au titre de l’article 311 contre une banque suisse fonctionne désormais, dans les faits, comme un déclencheur d’autorisation que la FINMA n’a plus qu’à entériner — même lorsque sa propre décision de surveillance est pendante en recours. Deux implications concrètes pour les juristes d’entreprise de toute banque suisse exposée de manière significative au dollar américain :

• L’obligation de déclaration à la FINMA au titre de l’art. 29 FINMAG couvre les «événements d’importance substantielle pour la surveillance». Une enquête formelle de FinCEN — bien avant un avis de projet de réglementation — répond à première vue à cette définition. Il serait imprudent d’attendre la parution au Federal Register pour divulguer ; la FINMA n’a publié aucune directive contraire depuis l’affaire MBaer, et la lecture prudente consiste à considérer l’obligation comme continue dès le premier contact américain.
• Lorsque les calendriers américain et suisse divergent de semaines plutôt que de jours, le choix du conseil d’administration quant à la juridiction à contester en premier est déterminant pour l’issue. Le conseil d’administration de MBaer a choisi Berne plutôt que Washington ; l’action américaine est intervenue trop tard pour être contestée avant que la partie américaine n’ait agi. Que ce séquençage ait été un choix stratégique ou une omission, le précédent est établi : ne contester que le forum suisse revient à contester une conséquence en aval.

L’événement à court terme qui déterminera si MBaer devient un modèle est la règle FinCEN définitive elle-même, que Sullivan & Cromwell attend dans les meilleurs délais après la clôture de la période de commentaires du 1er avril. Sa publication confirmera si la cinquième mesure spéciale devient l’instrument américain privilégié pour désigner d’autres banques suisses aux portefeuilles clients concentrés à haut risque, ou si elle demeure une réponse unique à un dossier unique. Les juristes devraient suivre la parution au Federal Register qui fait suite à l’avis de projet de réglementation cité plus haut — c’est ce qui dira au reste du marché si la séquence MBaer fait jurisprudence ou reste anecdotique.